員工被資遣只能打包走人？別忘了「應注意」與「應請求」事項

最近不少企業整廠結束、或說汰弱留強，而進行裁員、資遣，不少勞工朋友都是突然接獲通知被資遣，然後就沒有工作了，甚至有上班當天直接通知不用上了，回家等資遣費就對了，這樣有沒有問題呢？

 有關勞動契約終止各種類型，可參考以下表格：
 

本篇僅就被資遣狀況來做說明，第12條的解僱不在此篇範圍。

假設，小明於111年1月1日到職上班，月薪3萬元，公司在112年6月10日通知，說做到112年6月30日，會發給資遣費，這樣可不可以？
 

一、若是碰上資遣，要確認或請求哪些事項？

1. 預告期
   依據勞動基準法第16條第1項：雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依各款之規定：
   繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。
   繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。
   繼續工作3年以上者，於30日前預告之。
   因為工作對每個人都很重要，沒有工作就會沒有收入來源，所以在勞基法中，雇主若是要依法資遣勞工，會依據這個勞工的年資，要事先跟勞工做預告，只有3個月內沒有預告期，但3個月內仍然有資遣費的。
    
2. 預告期的起算
   依據民法第120條第2項規定：「以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入。」也就是說，假設公司6月10日通知，6月10日這天是不算的，要從6月11日開始算20天，因此是算到6月30日為上班最後一天。
    

二、需要討哪些東西呢？

1. 資遣費
   依勞工退休金條例，只要是民國94年7月1日以後到職的勞工，都適用這個所謂的勞退新制，資遣費的計算是年資1年，可領0.5個月的資遣費，以本例而言，年資剛好一年半，所以是可以領3萬的0.75個月，等於22,500元的資遣費。
   
   這裡資遣費的計算依據，是要用是事件發生前一日起往回推6個月的平均工資來做計算的，如果有加班費等工資項目，就都要納入平均工資計算。
    
2. 特休未休工資
   因為111年1月1日起到職，到111年6月30日滿半年，111年7月1日起到111年12月31日止這半年期間會有3天特休，如果這3天沒休，應該在112年1月就要折發未休的工資。
   
   同理，112年1月1日起就開始有7天的特休假，而這時因為6月30日契約終止，所以若契約終止後還有尚未休的假，都要折發工資，假設7天都沒休，就要折發7天的未休工資。當然啦，如果7天都休完了，自然就沒有這一項的請求權了。
   
   要留意的是，不管公司是曆年制或週年制，一旦契約終止，都要回歸週年制，給予完整的天數，而不能照比例給予。
   
   而若是有依107年3月1日起修正最新的勞動基準法第38條第4項但書規定，有將特休遞延到下一年度，因為可能中間會調薪啊，兩個年度的薪資不一樣，所以在施行細則裡規定，如果有屬於前一年度遞延，沒有休完的部分，就要用遞延前的那個年度終結前一個月的工資來計算折發工資。
   
   勞基法第38條：
   勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資 。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。
   
   勞基法施行細則第24-1條第2項第1款第3目：
   勞雇雙方依本法第38條第4項但書規定協商遞延至次一年度實施者，按原特別休假年度終結時應發給工資之基準計發。
    
3. 加班補休未休畢工資
   這也是因107年3月1日起修正最新的勞動基準法第32-1條而來，新修法將平常工作日後的加班，與休息日的加班，在加班事實發生後，依勞工意願選擇補休，且雇主同意者，就可以換取補休。
   補休期限由雙方協商，最長不能超過雙方原本約定的特休年度期限。
   
   而因為不同時段的加班費率不同，正常工作日的前二小時是4/3，後二小時是5/3；休息日的加班費，前二小時是4/3，第三~八小時為5/3，第九~十二小時是8/3，所以員工加班後，若是要補休，就採用先進先出的原則，先扣抵最早加班的那個時間。
   
   而發生資遣契約到期時，如果還有沒休完的補修時數，就要還原為當時加班的各個不同時段，各自計算不同的加班費發給。
    
4. 離職證明書
   務必要請求公司開立非自願離職書，並去就業服務站辦理失業給付申請，等到失業認定之後，就可以按月領取投保薪資6成的失業給付，作為再找工作這段期間的經濟所需。這筆費用是由雇主每月投保就業保險而來的，所以別忘了確認雇主有無加保，及有沒有以多報少，都會影響到失業給付請領金額。
   
   就業保險除了失業給付最長6個月之外，另還有職訓生活津貼也是最長6個月，還有上述兩項津貼請領期間的全民健康保險自負額補助，很重要別輕忽。
   
   另外，反正以後大概不會跟這公司再有交集了，建議可以同時一併索取未加註原因的服務證明書，非自願離職證明是領取失業給付之必要文件，另外的這份服務證明書可供找下個工作之用，而且這個服務證明，雇主不可以加註讓勞工不利找下個工作的文字註記。
   
   服務證明書是依據勞動基準法第19條，勞工要求而雇主不得拒絕的項目。
    
5. 離職前每7日有2天謀職假
   從6月10日開始預告後，到6月30日資遣生效為止，除了仍然每7日有一例一休兩日不用出勤外，另外這每7日中間還有2天的謀職假，而且這2天是要給全薪的。
   
   至於不足7日的部分，因為已經算是下一個7日了，所以仍然是要有2天謀職假，當然如果最後幾天只剩1個工作日，當然最多就只能請1天謀職假了。
   
   另外，近日主管機關也表示，如果廠商給予勞工優離、優退，因為仍然屬於資遣，所以仍然是要給每7日有2天的謀職假。
   
   勞動基準法第16條第2項：
   「勞工於接到前項預告後，為另謀工作得於工作時間請假外出。其請假時數，每星期不得超過2日之工作時間，請假期間之工資照給。」
    

三、另外還可以討什麼？

出勤紀錄與工資明細這兩項，也都是依法勞工要索取時，雇主不得拒絕的項目。萬一有爭議，不管是工資短發、或是少給假、未給加班費等等，向當地主管機關請求勞資爭議調解時，這些都是最基本的依據。而若雇主勞保、健保、就保或勞退6%有以多報少，或是完全未保狀況，出勤紀錄與工資明細也是最後的佐證。

當然，若雇主一切都合法，自然也就不存在這些爭議了。可參：『曹新南專欄』勞工要求 雇主不得拒絕事項
 

四、至於預告期工資是什麼？

勞動基準法第16條第3項：
「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」

那是指若是公司希望你立刻就不去上班了，6月10日跟你說完，6月11日就請你不要來了，6月10日就當作是最後一天，這樣可不可以？

答案是可以，但是原本雇主要付薪水付到6月30日的，所以從6月11日起到6月30日這段的薪資，一樣要發，這裡有20天就要發20,000元，這個20,000元就是預告期工資。

我們若以月薪3萬這例子來看，就是上到6月10日為最後一天，同時雇主要給資遣費22,500元 + 預告工資20,000元 + 若7天特休都沒休7,000元，及非自願離職證明。

不過如果雇主直接請勞工離開，有給預告工資，這樣就沒有每7天中有2天的謀職假了，因為這些已經包含在預告工資裡免除勞工出勤義務了。反之，若是雇主要求勞工做到6月30日，薪水也是給到6月30日，那麼就沒有另外再發預告工資了。

總之，雇主就是發出資遣費、特休未休工資，以及預告到6月30日的薪水，不管做到6月30日，或是6月10日，雇主要付出的錢是一樣多的，都要付到6月30日。

而當然有的雇主會秉持用好用滿的精神，非要勞工做到最後一天為止。但是也有很多雇主會選擇給予預告工資，就請員工當日離開，大概有以下幾點原因：

1. 不管何時離開，其實雇主給的錢是一樣多的。
2. 因已經預告資遣，員工可能已無心工作，績效也不會好。
3. 不但績效不會好，可能還會說公司壞話影響其他同事。
4. 反正每7天還要有一例一休+2天謀職假，7天內實質工作天也只有3天。
5. 早讓勞工離開，不管休息或找工作，至少好聚好散做好雇主口碑。
6. 萬一預告期間碰到員工年資年度終結，跨到下一年度，又要多給至少7天以上特休成本。

五、更重要要確認的是：資遣是否合法？

對某些公司而言，似乎認為有給預告期，有給資遣費，這樣就合法了。其實不然，即使是資遣，也必須符合勞基法第11條的5款，或第13條但書，或是第20條的規定，否則即使是給予了資遣費，仍然有違法資遣的問題。

勞動基準法第11條的各款如下，這些狀況都要預告並給予資遣費：

1. 歇業或轉讓時。
2. 虧損或業務緊縮時。
3. 不可抗力暫停工作在1個月以上時。
4. 業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。
5. 勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。

其中要注意的是，若是用第4款資遣，「業務性質變更，有減少勞工之必要」也必須要證明雇主另外有善盡安置的義務，否則資遣違法。可參 ：『曹新南專欄』判決：未善盡安置義務，資遣違法

而最多雇主使用的第5款，「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」，這裡務必要謹守「解僱最後手段性原則」，白話來講，因為雇主終止勞動契約對於勞工可說是最嚴重的懲罰，會讓勞工的生計發生困難，所以應該是雇主其它的措施都進行了，真的沒有辦法了，才能夠採用的做法。

因為雇主僱用勞工，當然是希望勞工提供勞務，而能達到雇主的經濟目的，所以如果這個勞工沒辦法達到，當然對雇主而言沒有達到預期目的，但是，雇主要這個勞工離開前，是否已經有加強教育訓練、輔導改善、或是有其它的非解僱的懲處、適合的職務調動等等，若是都沒有做，而是直接向勞工表示要資遣，這就有違「解僱最後手段性原則」，而有違法資遣之虞。
 

六、若是雇主違法資遣怎麼辦？

首先，可以寄發存證信函向雇主表達仍要繼續工作的意圖，也可以直接去勞務提供地所屬的勞動（工）局申請勞資爭議調解，如果有勞資爭議狀況，不見得就是請求恢復僱傭關係，可能請求事項包含了工資、資遣費、加班費、或勞保、健保、就業保險、勞退提撥的差額等等，具體的要看每個個案實際狀況。

最後，再視調解狀況看是否和解或是要再進一步提出「確認僱傭關係」或是「請求資遣費等」的訴訟。
 

七、員工的合法請求限度

若是雇主所為都合法，就不要以為什麼都可以去請求。例如，特休都請完了，就沒有理由要求雇主給予特休未休工資的。

另外，我們也碰過雇主並未要求勞工提早離職，而是依法事前預告讓勞工1個月後離職，也真的是1個月後才離職，中間也有給謀職假，這時候勞工再去要求預告期工資就沒道理了，因為預告工資指的是雇主要提早請勞工離開才有的。

本文轉自：『曹新南專欄』被資遣時應注意或請求事項