未滿30天新員工遭資遣 資方可以讓他馬上走人嗎？

資遣未滿３個月員工，不要預告期，仍要10天前資遣通報嗎？這個問題的來源是，依照勞動基準法第16條，資遣３個月內勞工，不用預告期，那也需要依照就業服務法33條，10日前資遣通報嗎？

勞動基準法第16條
雇主依第11條或第13條但書貴定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：

1. 繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。
2. 繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。
3. 繼續工作3年者，於30日前預告之。

就業服務法第33條
雇主資遣員工時，應於員工離職之10日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。但其資遣係因天災、事變或其他不可抗力之情事所致者，應自被資遣員工離職之日起3日內為之。

問題：資遣3個月內勞工，不用預告期，也要10前資遣通報嗎？
 

實際上依法都要進行資遣通報

就業服務法第33條第1項：
雇主資遣員工時，應於員工離職之10日前，將被資遣員工之姓名、性別、年齡、住址、電話、擔任工作、資遣事由及需否就業輔導等事項，列冊通報當地主管機關及公立就業服務機構。但其資遣係因天災、事變或其他不可抗力之情事所致者，應自被資遣員工離職之日起3日內為之。
 

勞基法預告對象是勞工，就服法通報對象是主管機關

勞動基準法第16條第1項的規定，依據勞工的在職期間而有不同時間的預告期，3個月以內不用預告期，最長是30天的預告期，預告對象是勞工。

而就業服務法第33條，除了但書規定的天災、事變或其他不可抗力因素之外，不管員工任職多久，一律都是10天前要通報，通報的對象不是勞工，而是當地主管機關及公立就業服務機構。

另外，如果資遣人數過多，達到大量解僱勞工保護法第2條所規定的規模時，雇主依大解法第4條規定，就有大量解僱通報義務，必須於60天前通知相關單位與人員。
 

資遣通報10天的算法與勞基法預告期算法不同

行政院勞工委員會民國101年02月21日勞職業字第1010503133號函：
「核釋就業服務法第33條第1項規定，雇主資遣員工應列冊通報期間日數之計算，以員工離職生效日為始日，並包含星期例假日，末日為星期日、國定假日或其他休息日者，以該日之次日為期間之末日。」故有關資遣通報期間日數之計算，係以『員工離職生效日』為始日。」

資遣通報的天數算法，與勞基法第16條的預告期算法不同。



假設某員工於106年9月1日到職，因為表現不理想，公司想於107年4月30日請其離開。

以我們所舉這個例子而言，勞基法的10天預告期，依據民法第120條第2項規定：「以日、星期、月或年定期間者，其始日不算入。」公司於4月20日預告勞工，從4月21日開始算10天，因此是算到4月30日為上班最後一天。

而資遣通報是要倒回來算的，假設任職至4月30日，則5月1日是「離職生效日」，以5月1日做為第一天往回算，算到第10天是4月22日，正常狀況是4月22日要通報，但因為該日為星期日，所以順延4月23日通報即可。

同樣都是10天，都是4月30日離職，依勞基法必須於4月20日前預告勞工。另依就業服務法是4月23日前要通報主管機關。

至於通報方式，可以直接上各當地的勞動（工）局查詢即可，部分縣市已可以線上申辦。在此僅舉兩例：臺北市資遣通報、新北市資遣通報
 

爭議點：到職未滿3個月的怎麼辦？

大家都知道，依照勞基法，資遣未滿3個月的勞工，是不用預告期的。但是，依照就業服務法，卻規定不管到職多久，只要有資遣勞工，就要10天前通報，那到底該怎麼辦呢？ 

行政院勞工委員會民國94年10月11日勞職業字第0940506194號函：
「雖員工工作未滿10日，但係因勞動基準法第11條或第13條但書規定終止勞動契約時，則仍不能免除雇主資遣通報之義務，依舉重明輕之法理仍應比照本法第33條第1項但書之規定，自員工離職之日起3日內辦理資遣通報。」

行政院勞工委員會民國98年01月07日勞職業字第0970087602號函：
「二、準此，有關勞工工作期間如未滿10日或3個月時，雇主依勞動基準法第11條、第13條但書、第20條規定終止勞動契約時，仍須依規定於員工離職之10日前辦理資遣通報，惟若勞工工作期間未滿10日者，則應自員工離職之日起3日內辦理資遣通報。
三、綜上，勞工工作年資10日以上至未滿3個月，雇主仍應依就業服務法第33條第1項規定辦理資遣通報。」

這兩個函釋說得很清楚，基本上，勞基法是要向勞工預告，讓其有心理準備並開始找下一個工作，而就業服務法，是要向主管機關通報，以便政府可以開始進行就業輔導。兩個法的精神不同，對雇主而言，兩個法都要遵守。

如果，員工到職未滿10天，理論上與實際上都不可能10天前通報，所以比照就業服務法第33條但書的規定，資遣後3天內通報。而任職超過10天到3個月，就要依法10天前通報了。

當然，這樣的規定還是很瞎，例如報到後第11天，公司認為不適任，那麼是不是剛報到第一天就要做資遣通報呢？如果真能報到第一天就決定資遣並發出資遣通報，應該是當天就叫他不用再來了吧？

但是從法條與相關函釋的精神來看，都一再堅持不變的，就是：只要資遣，一定要做資遣通報。
 

實務上做法須留意避免不慎觸法

雖然兩個法律之間，有如此的矛盾，這除非修法不能解決。在實務上，雇主在處理到職未滿3個月的資遣狀況時，仍需要注意通報義務，以免違法。

所以，一旦有員工到職，若是有明顯不適任狀況，盡可能要在10日內進行確認；而一旦超過10日，不同公司有不同處理方式。有些公司會與員工商議，該有的資遣費一樣計算，但以合意離職方式，避開資遣通報義務，不過雖然到職日很短，資遣費不多，但是資遣方式勞工可以取得非自願離職去申請失業給付，因此勞工未必會同意。

另也有公司是與勞工談當天離職，工資給到當日，也給資遣費，但是10天後退保，這部分由於那10天勞工並未提供勞務，雇主也沒給予該10日工資，實務上是有勞工提起爭議要求該10日工資的，因為可以查詢到的記錄就是10天後才退保。

還有一點變形，就是公司與員工商定，做到通知當日，剩下10天請事假，10天後退保。或者就乾脆一樣預告，工作到10日後離職。或是先不預告勞工，先辦理資遣通報，時間到後直接請勞工做到當日的。

具體狀況依各公司與個案不同，可能會有不同處理方式，人資最為難的，其實都是用人主管要求勞工當日立即離開，而要求人資處理後續流程的。勞資實務現場，狀況非常多，但不論如何，仍請大家注意法令規範，避免觸法。

本文轉自：『曹新南專欄』資遣未滿三個月員工，不要預告期，仍要10天前資遣通報嗎？